Danıştay 4. Dairesi
Tarih : 07.02.2013
Esas No : 2012/6722
Karar No : 2013/547
GVK Md. 37
ARSA KARŞILIĞI EDİNİLEN BAĞIMSIZ BÖLÜMLERİN SATIŞINDAN ELDE EDİLEN KAZANCIN TİCARİ KAZANÇ OLMADIĞI
Kişinin kat edinme karşılığı arsasını müteahhide vermesi ve inşa edilen binada kat sahibi olması servetin değerlendirilmesi, servetin biçim değiştirmesi olup, ticari bir organizasyon ve devamlılık olmaksızın satın aldığı bir arsa için kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapmak suretiyle maliki olduğu dairelerin satışı ile elde ettiği gelirin ticari kazanç olarak kabul edilmeyeceği hk.
İstemin Özeti: Gayrimenkul alım satımında bulunduğu tespit edilen davacı adına takdir komisyonu kararına istinaden 2009/10-12 dönemi için salınan geçici verginin ve geçici vergiye bağlı olarak kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır. Vergi Mahkemesinin kararıyla; davacı tarafından 1998 yılında alınan arsanın, 2006 yılında imzalanan gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müteahhide verilmesi sonucu elde ettiği bağımsız bölümlerden 21 adedini 2007-2008-2009 ve 2010 yıllarında sattığı görüldüğünden ortada ticari kazanç sağlamak amacıyla devamlı şekilde yapılan bir faaliyet olduğu sonucunun ortaya çıktığı, arsanın satın alınması için yapılan ödeme tutarı ve bu arsa için ödenen vergiler dikkate alındığında matrahın gerçek duruma uygun şekilde belirlenmediğinin görüldüğü bu nedenle ilgili dönemde elde edilen hasılat ile daire başına yapılan giderlerin mukayesesi sonucu bulunacak matrah üzerinden hesaplanacak aslı aranmayan vergiye bağlı kesilecek cezanın aranılması, fazlasının ise kaldırılması gerekeceği, davacıdan geçici vergi aslının istenmediği anlaşıldığından geçici vergi aslının esası hakkında inceleme olanağı bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, kısmen incelenmeksizin reddine karar verilmiştir. Taraflar, hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedirler.
Karar: Devamlılık gösteren bir şekilde gayrimenkul alım satımında bulunduğu öne sürülen davacı adına takdir komisyonu kararına istinaden, 2009/10-12. dönemi için salınan geçici verginin ve geçici vergiye bağlı olarak kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı kısmen kabul, kısmen red, kısmen incelenmeksizin reddeden Vergi Mahkemesi kararı taraflarca temyiz edilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37. maddesinde; her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların ve aynı maddenin 4. bendinde, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazançlarının ticari kazanç olduğu, aynı Kanun’un mükerrer 80. maddesinin 6. bendinde; iktisap şekli ne olursa olsun (ivazsız olarak iktisap edilenler hariç) 70. maddenin birinci fıkrasının 1, 2, 4 ve 7 numaralı bentlerinde yazılı mal (gerçek usulde vergiye tabi çiftçilerin zirai istihsalde kullandıkları gayrimenkuller dahil) ve hakların, iktisap tarihinden başlayarak beş yıl içinde elden çıkarılmasından doğan kazançların değer artış kazancı olduğu hükme bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından 1998 yılında alınan arsanın, 2006 yılında imzalanan gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müteahhide verilmesi sonucu elde edilen bağımsız bölümlerden 21 adedinin 2007-2008-2009 ve 2010 yıllarında satıldığı, bu faaliyet dolayısıyla elde edilen kazancın ticari kazanç olduğu ve davacı tarafından elde edilen bu kazanç beyan edilmediğinden bahisle adına aslı aranmayan geçici vergiye bağlı vergi ziyaı cezasının kesildiği anlaşılmaktadır.
Vergi Mahkemesi, davacının faaliyetinin, ticari kazanç sağlamak amacıyla devamlı şekilde yapılan bir faaliyet olduğu sonucuna ulaşmıştır. Davacının satın aldığı arsa için bir takım maliyetlere katlandığı ve bu maliyetlerin daire satışından elde edilen hasılattan tenzil edilmesi sonucu bulunacak matrah üzerinden hesaplanacak vergiye bağlı kesilecek cezanın aranılmasına, fazlasının ise kaldırılmasına hükmetmiştir. Ancak Vergi Mahkemesinin bu kararı ile aslı aranmayan geçici vergiye bağlı kesilen cezanın ne kadarlık kısmının kaldırıldığı, ne kadarlık kısmının onandığı belli olmamaktadır.
Diğer taraftan, kişinin arsası karşılığında müteahhitle yaptığı sözleşme üzerine inşa edilen binada müşterek mülkiyete konu bağımsız bölümler oluşmaktadır. Böylelikle arsa sahibinin arsası üzerindeki mülkiyet hakkı kişisel olmaktan çıkarak kendisine intikal eden dairelere bağlı olarak, müşterek mülkiyet hükümlerine göre arsa payı oranında diğer kat malikleri ile paydaş duruma gelmektedir. Bu nedenle, kişinin kat edinme karşılığı arsasını müteahhide vermesi ve inşa edilen binada kat sahibi olması servetin değerlendirilmesi, servetin biçim değiştirmesidir.
Olayda, ticari bir organizasyon ve devamlılık olmaksızın davacının 1998 yılında satın aldığı bir arsa için kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapmak suretiyle maliki olduğu dairelerin satışı ile elde ettiği kazanç servetin şekil değiştirmesi niteliğini haizdir. Dolayısıyla ihtilaflı dönemde davacının elde ettiği gelirin ticari kazanç olarak kabul edilmesi suretiyle aslı aranmayan geçici vergiye bağlı kesilen cezada yasaya uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle, Vergi Mahkemesinin kararının bozulmasına, oybirliğiyle karar verildi.
